El Tribunal Constitucional resuelve la controversia sucitada en el Exp. Nº 00527-2009-PA/TC, de fecha 12 de noviembre del 2010 desarrollando el derecho a la promoción o ascenso en el empleo:
Siendo el derecho a la promoción en el empleo el derecho supuestamente vulnerado, es preciso recordar la doctrina expuesta en la STC 04331-2008-PA/TC, conforme a la cual, todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.
EXP. N.° 00527-2009-PA/TC
LIMA
JORGE FÉLIX
RUBIO CORREA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de noviembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayoría de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, que se acompaña; el voto en discordia del magistrado Beaumont Callirgos, que se agrega; y el voto dirimente del magistrado Calle Hayen, que también se acompaña.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Félix Rubio Correa contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 85, su fecha 4 de noviembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de junio de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, solicitando que se declare inaplicables, a su caso, el inciso b) del artículo 38° de la Ley N.º 28091, los incisos a) y c) del artículo 64º y el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE; y que, en consecuencia, se ordene que cese la amenaza de excluirlo del proceso de ascensos del año 2008 para la categoría de Embajador y que se le considere como funcionario apto para dicho proceso de ascensos, por considerar que los incisos cuestionados amenazan con vulnerar sus derechos a la igualdad y al ascenso en el empleo.
Refiere que, en su categoría de Ministro, participó en el proceso de ascensos del año 2007 para ser promovido a la categoría de Embajador, y que fue declarado no apto debido a que se le exigió el cumplimiento del requisito de ascenso consistente en haber servido en una misión consular previsto en los incisos cuestionados. Sostiene que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le debía exigir el cumplimiento del requisito de ascenso mencionado, pues éste es irrazonable porque su cumplimiento no se justifica en los méritos y capacidades del postulante, sino en la decisión subjetiva, política y discrecional del Ministerio, ya que el nombramiento en una misión consular depende de éste.
El Sexagésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 9 de junio de 2008, declaró improcedente, in limine, la demanda, por considerar que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección de los derechos constitucionales supuestamente amenazados, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional.
Con fecha 10 de abril de 2008, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores se apersona al proceso.
La Sala Superior revisora confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
FUNDAMENTOS
§.1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentándose, por un lado, que existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, debe recurrirse al proceso contencioso administrativo y, por otro, que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
2. Sobre el particular, debe tenerse presente que en la STC 00206-2005-PA/TC este Colegiado ha precisado, con carácter de precedente vinculante, los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que merecen protección a través del proceso de amparo en materia laboral del régimen privado y público. De acuerdo con el criterio de procedencia establecido en el fundamento 23 de la sentencia precitada, los ascensos de los trabajadores sujetos al régimen laboral público deben ser dilucidados en el proceso contencioso administrativo; únicamente, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte de la parte demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea, procederá el proceso de amparo.
3. En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de tutela se encuentra demostrada por el derecho fundamental que supuestamente habría sido afectado con los artículos cuestionados, como es el derecho a la promoción en el empleo, por lo que la pretensión demandada y la afectación denunciada deben ser dilucidadas mediante el proceso de amparo, y no mediante el proceso contencioso administrativo.
4. Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal estima pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado al proceso, lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.
§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia
5. El recurrente en su recurso de agravio constitucional aduce que mediante la Resolución Vice-Ministerial N.º 0713-2008-RE se ha consumado la amenaza de vulneración de su derecho fundamental a la promoción en el empleo, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el proceso de ascensos del año 2008, le exigió el cumplimiento del requisito de ascenso para la categoría de Embajador previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091, los incisos a) y c) del artículo 64º y el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE.
Señala que el requisito de ascenso consistente en haber servido en una misión consular por un período de un año previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y en el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE es arbitrario e irrazonable, debido a que es materialmente imposible de cumplir, porque su cumplimiento no se justifica en los méritos y capacidades del postulante sino en la decisión subjetiva, política y discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores.
6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la controversia debe centrarse en analizar si el requisito de ascenso para la categoría de Embajador, previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y en el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE es materialmente imposible de cumplir. Ello con la finalidad de poder determinar si la exigencia del requisito de ascenso era razonable o arbitraria y si se ha vulnerado, o no, el derecho a la promoción en el empleo.
§.3. Derecho a la promoción o ascenso en el empleo
7. Siendo el derecho a la promoción en el empleo el derecho supuestamente vulnerado, es preciso recordar la doctrina expuesta en la STC 04331-2008-PA/TC, conforme a la cual, todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.
§.4. El requisito de ascenso para la categoría de Embajador
8. Delimitado el derecho a la promoción en el empleo, corresponde analizar si el contenido normativo de los incisos cuestionados afecta, en efecto, el derecho invocado por el demandante. Así, según el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.° 28091, a fin de estar aptos para ser promovidos a la categoría de Embajador, los Ministros deben además del plazo de permanencia en la categoría, cumplir el siguiente requisito: a) haber servido en una misión consular.
En similar sentido, el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE señala que los requisitos de ascenso a la categoría de Embajador, además del plazo de permanencia en la categoría, es: a) haber servido en una misión consular no menos de un año.
9. Teniendo presente el requisito de ascenso para la categoría de Embajador, este Tribunal considera que el incisos b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE no contraviene el derecho a la promoción en el empleo, pues no resulta desproporcionado ni irrazonable, así como tampoco su cumplimiento resulta imposible, por lo que su exigencia al demandante en el proceso de ascensos para el año 2008 resultó razonable y legítimo.
Así pues, debe señalarse que la exigencia del requisito de ascenso de haber servido en una misión consular no menos de un año para la categoría de Embajador no resulta irrazonable ni desproporcionada, pues éste, a diferencia de los requisitos de ascenso para la categoría de Ministros, no presupone obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió haber cumplido previamente para haber podido exigirlo.
En lo referente a la posibilidad de cumplir el requisito de ascenso referido para la categoría de Embajador, este Colegiado estima importante destacar que de la Resolución Vice-Ministerial N.º 0713-2008-RE, de fecha 31 de octubre de 2008, obrante de fojas 92 a 98, puede apreciarse que en el proceso de ascensos del año 2008, al que postuló el demandante, los Ministros que fueron considerados aptos para postular al cargo de Embajador fueron 60. Este hecho, en nuestra consideración, pone de relieve que el requisito de ascenso referido es materialmente posible de cumplir, pues un gran número de Ministros los ha cumplido para postular a la categoría de Embajador.
Es más, de la Resolución Ministerial N.° 028-2008-RE, de fecha 14 de enero de 2008, obrante de fojas 45 a 48 del cuadernillo de este Tribunal, puede apreciarse que en el proceso de ascensos del año 2007, los Ministros que fueron considerados aptos para postular al cargo de Embajador fueron 51.
10. De otra parte, es oportuno destacar que si se declara inaplicable al demandante el requisito de ascenso para la categoría de Embajador, se establecería un trato discriminatorio carente de justificación objetiva entre el demandante y los Ministros que participaron en los procesos de ascensos para los años 2007 y 2008, a los cuales se les exigió, y los cumplieron, lo cual no puede ser permitido.
Por tanto, este Tribunal concluye que el requisito de ascenso para la categoría de Embajador previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE es constitucional y materialmente posible de cumplir, por lo que su exigencia resulta legítima.
11. Finalmente, resulta importante destacar que, en el presente caso, el demandante no ha demostrado ni alegado que, en ejercicio de sus derechos como funcionario diplomático previstos en la Ley N.° 28091 y en el Decreto Supremo N.° 130-2003-RE, antes del proceso de ascensos del año 2008, haya venido solicitando de manera continua y reiterada al Ministerio de Relaciones Exteriores que lo designe en una misión consular, y que éste le haya venido denegando sin justificación alguna su petición de designación, pues en caso que ello se hubiera comprobado sería válido afirmar que el demandante no ha cumplido el requisito de ascenso mencionado por responsabilidad propia, sino por responsabilidad del Ministerio, supuesto que no ha ocurrido.
Es más, debe destacarse que según la Resolución Suprema N.º 200-2008-RE, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2008, el demandante fue nombrado en el cargo de Cónsul General del Perú en Loja, República del Ecuador.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la vulneración del derecho a la promoción en el empleo.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
EXP. N.° 00527-2009-PA/TC
LIMA
JORGE FÉLIX
RUBIO CORREA
VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ETO CRUZ
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Félix Rubio Correa contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 85, su fecha 4 de noviembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de junio de 2008, el demandante interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, solicitando que se declare inaplicables, a su caso, el inciso b) del artículo 38° de la Ley N.º 28091, los incisos a) y c) del artículo 64º y el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE; y que, en consecuencia, se ordene que cese la amenaza de excluirlo del proceso de ascensos del año 2008 para la categoría de Embajador y que se le considere como funcionario apto para dicho proceso de ascensos, por considerar que los incisos cuestionados amenazan con vulnerar sus derechos a la igualdad y al ascenso en el empleo.
Refiere que, en su categoría de Ministro, participó en el proceso de ascensos del año 2007 para ser promovido a la categoría de Embajador, y que fue declarado no apto debido a que se le exigió el cumplimiento del requisito de ascenso consistente en haber servido en una misión consular previsto en los incisos cuestionados. Sostiene que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le debía exigir el cumplimiento del requisito de ascenso mencionado, pues éste es irrazonable porque su cumplimiento no se justifica en los méritos y capacidades del postulante, sino en la decisión subjetiva, política y discrecional del Ministerio, ya que el nombramiento en una misión consular depende de éste.
El Sexagésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 9 de junio de 2008, declaró improcedente, in limine, la demanda, por considerar que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección de los derechos constitucionales supuestamente amenazados, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional.
Con fecha 10 de abril de 2008, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores se apersona al proceso.
La Sala Superior revisora confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
FUNDAMENTOS
§.1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, estimamos preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentándose, por un lado, que existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, debe recurrirse al proceso contencioso administrativo y, por otro, que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
2. Sobre el particular, debe tenerse presente que en la STC 00206-2005-PA/TC se ha precisado, con carácter de precedente vinculante, los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que merecen protección a través del proceso de amparo en materia laboral del régimen privado y público. De acuerdo con el criterio de procedencia establecido en el fundamento 23 de la sentencia precitada, los ascensos de los trabajadores sujetos al régimen laboral público deben ser dilucidados en el proceso contencioso administrativo; únicamente, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte de la parte demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea, procederá el proceso de amparo.
3. En el presente caso, consideramos que la urgencia de tutela se encuentra demostrada por el derecho fundamental que supuestamente habría sido afectado con los artículos cuestionados, como es el derecho a la promoción en el empleo, por lo que la pretensión demandada y la afectación denunciada deben ser dilucidadas mediante el proceso de amparo, y no mediante el proceso contencioso administrativo.
4. Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, estimamos pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado al proceso, lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.
§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia
5. El recurrente en su recurso de agravio constitucional aduce que mediante la Resolución Vice-Ministerial N.º 0713-2008-RE se ha consumado la amenaza de vulneración de su derecho fundamental a la promoción en el empleo, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el proceso de ascensos del año 2008, le exigió el cumplimiento del requisito de ascenso para la categoría de Embajador previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091, los incisos a) y c) del artículo 64º y el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE.
Señala que el requisito de ascenso consistente en haber servido en una misión consular por un período de un año previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y en el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE es arbitrario e irrazonable, debido a que es materialmente imposible de cumplir, porque su cumplimiento no se justifica en los méritos y capacidades del postulante sino en la decisión subjetiva, política y discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores.
6. Sobre la base de estos alegatos, consideramos que la controversia debe centrarse en analizar si el requisitos de ascenso para la categoría de Embajador, previsto en el incisos b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y en el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE es materialmente imposible de cumplir. Ello con la finalidad de poder determinar si la exigencia del requisito de ascenso era razonable o arbitraria y si se ha vulnerado, o no, el derecho a la promoción en el empleo.
§.3. Derecho a la promoción o ascenso en el empleo
7. Siendo el derecho a la promoción en el empleo el derecho supuestamente vulnerado, es preciso recordar la doctrina expuesta en la STC 04331-2008-PA/TC, conforme a la cual, todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que les aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.
§.4. El requisito de ascenso para la categoría de Embajador
8. Delimitado el derecho a la promoción en el empleo, corresponde analizar si el contenido normativo de los incisos cuestionados afectan, en efecto, al demandante. Así, según el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.° 28091, a fin de estar aptos para ser promovidos a la categoría de Embajador, los Ministros deben, además del plazo de permanencia en la categoría, cumplir el siguiente requisito: a) haber servido en una misión consular.
En similar sentido, el inciso b) del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE señala que los requisitos de ascenso a la categoría de Embajador, además del plazo de permanencia en la categoría, es: a) haber servido en una misión consular no menos de un año.
9. Teniendo presente el requisito de ascenso para la categoría de Embajador, consideramos que el incisos b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE no contraviene el derecho a la promoción en el empleo, pues no resulta desproporcionado ni irrazonable, así como tampoco su cumplimiento resulta imposible, por lo que su exigencia al demandante en el proceso de ascensos para el año 2008 resultó razonable y legítimo.
Así pues, debe señalarse que la exigencia del requisito de ascenso de haber servido en una misión consular no menos de un año para la categoría de Embajador no resulta irrazonable ni desproporcionada, pues éste, a diferencia de los requisitos de ascenso para la categoría de Ministros, no presupone obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió haber cumplido previamente para haber podido exigirlos.
En lo referente a la posibilidad de cumplir el requisito de ascenso referido para la categoría de Embajador, estimamos importante destacar que de la Resolución Vice-Ministerial N.º 0713-2008-RE, de fecha 31 de octubre de 2008, obrante de fojas 92 a 98, puede apreciarse que en el proceso de ascensos del año 2008, al que postuló el demandante, los Ministros que fueron considerados aptos para postular al cargo de Embajador fueron 60. Este hecho, en nuestra consideración, pone de relieve que el requisito de ascenso referido es materialmente posible de cumplir, pues un gran número de Ministros los ha cumplido para postular a la categoría de Embajador.
Es más, de la Resolución Ministerial N.° 028-2008-RE, de fecha 14 de enero de 2008, obrante de fojas 45 a 48 del cuadernillo de este Tribunal, puede apreciarse que en el proceso de ascensos del año 2007, los Ministros que fueron considerados aptos para postular al cargo de Embajador fueron 51.
10. De otra parte, es oportuno destacar que si se declara inaplicable al demandante el requisito de ascenso para la categoría de Embajador, se establecería un trato discriminatorio carente de justificación objetiva entre el demandante y los Ministros que participaron en los procesos de ascensos para los años 2007 y 2008, a los cuales se les exigió, y los cumplieron, lo cual no puede ser permitido.
Por tanto, concluimos que el requisito de ascenso para la categoría de Embajador previstos en el incisos b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091 y del artículo 111° del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE es constitucional y materialmente posible de cumplir, por lo que su exigencia resulta legítima.
11. Finalmente, resulta importante destacar que, en el presente caso, el demandante no ha demostrado ni alegado que, en ejercicio de sus derechos como funcionario diplomático previstos en la Ley N.° 28091 y en el Decreto Supremo N.° 130-2003-RE, antes del proceso de ascensos del año 2008, haya venido solicitando de manera continua y reiterada al Ministerio de Relaciones Exteriores que lo designe en una misión consular, y que éste le haya venido denegando sin justificación alguna su petición de designación, pues en caso que ello se hubiera comprobado sería válido afirmar que el demandante no ha cumplido el requisito de ascenso mencionado por responsabilidad propia, sino por responsabilidad del Ministerio, supuesto que no ha ocurrido.
Es más, debe destacarse que según la Resolución Suprema N.º 200-2008-RE, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2008, la demandante fue nombrada en el cargo de Cónsul General del Perú en Loja, República del Ecuador.
Por estas razones, nuestro voto es por declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la vulneración del derecho a la promoción en el empleo.
Sres.
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
EXP. N.° 00527-2009-PA/TC
LIMA
JORGE FÉLIX
RUBIO CORREA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con los argumentos ni con el fallo de la resolución de la mayoría, por los siguientes argumentos:
1. La STC 0206-2005-PA/TC ha precisado, con carácter de precedente vinculante, los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que merecen protección a través del proceso de amparo en materia laboral del régimen privado y público. De acuerdo con el criterio de procedencia establecido en el fundamento 23 de la mencionada sentencia, los ascensos de los trabajadores sujetos al régimen laboral público deben ser dilucidados en el proceso contencioso-administrativo; sin embargo, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea, procederá el proceso de amparo.
2. En el presente caso, la urgencia de tutela se encuentra demostrada por el derecho fundamental que supuestamente habría sido afectado con las normas legales y la resolución cuestionadas, como es el derecho a la promoción el empleo, por lo que la pretensión demandada y la afectación alegada debe ser dilucidada mediante este proceso constitucional.
3. Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en error al calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda; no obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, se considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el emplazado ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado el proceso, lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.
4. El recurrente en su recurso de agravio constitucional aduce que mediante la Resolución Vice-Ministerial N.º 0713-2008-RE se ha consumado la amenaza de vulneración de su derecho fundamental a la promoción en el empleo, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores en el año 2008 le exigió el cumplimiento del requisito de ascenso para la categoría de Embajador previsto en el inciso b) del artículo 38º de la Ley N.º 28091, los incisos a) y c) del artículo 64º y el inciso b) del artículo 111º del Decreto Supremo N.º 130-2003-RE.
5. Señala que el requisito de ascenso consistente en haber servido en una misión consular por un período de un año es arbitrario e irrazonable, debido a que considera que es materialmente imposible de cumplir, porque su cumplimiento no se justifica en los méritos y capacidades del postulante sino en la decisión subjetiva, política y discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores.
6. Siendo el derecho a la promoción en el empleo el derecho supuestamente vulnerado, es preciso recordar la doctrina expuesta en la STC 04331-2008-PA/TC, conforme a la cual, todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
7. De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.
8. La aplicación al caso concreto del demandante de las normas legales cuestionadas vulneran el derecho a la promoción en el empleo del demandante, dado que el mencionado requisito adicional impone una restricción que impide que el recurrente ascienda a la categoría de Embajador en base a sus méritos, dado que su satisfacción no depende estrictamente de su desempeño laboral, ni de su capacidad y mucho menos de su voluntad.
9. En efecto, mediante la Resolución Ministerial N.º 0036-2005/RE, de fecha 24 de enero de 2005 (copia a fojas 3), el recurrente fue nombrado en la Embajada del Perú en los Estados Unidos de América. Este nombramiento no dependió, obviamente, del recurrente, puesto que se trató de un acto de discrecionalidad del Ministro de Relaciones Exteriores de aquel entonces. Por consiguiente, durante este período no tuvo la posibilidad de prestar servicios en una misión consular; situación que no le es imputable al recurrente, sino al Ministerio emplazado, puesto que el nombramiento en una misión consular no depende del funcionario, sino de las autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores; no obstante ello, y no tomándose en cuenta que en el caso concreto del demandante este no estuvo en la posibilidad de satisfacer el mencionado requisito, el emplazado se lo exigió, impidiéndole, de ese modo, el acceso al ascenso.
10. Por otro lado, tal requisito es arbitrario e incompatible con los principios de mérito y capacidad, puesto que producen el efecto práctico de una restricción previa basada en la existencia de un periodo previo de servicios, impidiendo participar en el proceso de ascenso a aquellos funcionarios que no cumple este presupuesto por una razón no justificada suficientemente ni razonable, dado que la posibilidad de satisfacer dicho requisito, como ya se dijo, no depende de los méritos, capacidad ni voluntad del funcionario, sino de la decisión discrecional de la Administración. Razonable sí sería que los servicios prestados no se considerasen como un requisito necesario para participar en el proceso de ascenso, sino como un mérito a valorar en fase posterior.
11. Habida cuenta de lo anterior es válido concluir que el Ministerio de Relaciones Exteriores al exigirle arbitrariamente al demandante el cumplimiento del mencionado requisito de ascenso, ha vulnerado su derecho a la promoción en el empleo, debido a que el no cumplimiento de este requisito de ascenso no es un hecho imputable a él, sino a la entidad emplazada. Por lo tanto, la Resolución Ministerial N.º 0713-2008-RE, que no lo declara apto, constituye un acto lesivo que vulnera el derecho del demandante a la promoción en el empleo, por lo que deviene en nula.
12. Por otro lado, en el presente caso no existe sustracción de la materia por irreparabilidad del derecho reclamado, pues si bien el proceso de ascensos del año 2008 ya concluyó con la expedición de la Resolución Ministerial N.º 0713-2008-RE, ello no impide ni exime al Ministerio emplazado que evalúe nuevamente al demandante sin que le exija los cuestionados requisitos de ascenso; razón por la cual, lo irreparable es la reapertura del proceso de ascensos del año 2008, pues este ya concluyó, razón por la que se debe ordenar al ministerio de Relaciones Exteriores que evalúe nuevamente al recurrente para la promoción a la categoría de Embajador sin que le exija dichos requisitos.
13. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado el derecho a la promoción en el empleo del demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
14. De acuerdo a lo anterior, en el presente caso se aprecia que la mayoría decide declarar infundada la demanda; sin embargo, el suscrito considera que en el presente caso se debe declarar FUNDADA la demanda y, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración, ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores que, en el plazo de 30 días, cumpla con evaluar nuevamente al demandante para efectos de promoverlo a la categoría de Embajador sin que le exija el requisito previsto en las normas legales cuestionadas, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.
Sr.
BEAUMONT CALLIRGOS
EXP. N.° 00527-2009-PA/TC
LIMA
JORGE FÉLIX
RUBIO CORREA
VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto que merece la opinión vertida por mis distinguidos colegas, considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA por las consideraciones que a continuación expondré.
1. Que en el presente caso el recurrente pretende que se declaren inaplicables a su caso el inciso b) del articulo 38º de la Ley Nº 28901, del Servicio Diplomático de la República, el inciso b) articulo 111º y los incisos a) y c) del articulo 64º del Decreto Supremo Nº 130-2003-RE, Reglamento de la Ley Nº 28901, por ser vulneratorios de sus derechos al ascenso en el empleo y a la igualdad; y que por consiguiente se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores que lo incluya en la relación de funcionarios del servicio diplomático considerados aptos para participar en el Proceso Promociones del año 2007.
Refiere que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y c) del articulo 64º de la Ley Nº 28091 y del inciso b) del articulo 111º del Decreto Supremo Nº 130-2003-RE son arbitrarios, desproporcionados e irrazonables, debido a que, para el recurrente son materialmente imposibles de cumplir, pues el Ministerio no dispuso su traslado a una misión consular o su designación en un cargo de responsabilidad directiva.
2. Que con respecto al derecho a la promoción del empleo, este Colegiado ya se ha pronunciado en la STC Nº 4331-2008-AA/TC, la cual señala que todas las personas tienen derecho a gozar de condiciones satisfactorias que le aseguren igual oportunidad para ser promovidos dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin mas consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
De este modo, este derecho es afectado cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de contar con los méritos suficientes y han aprobado los requisitos para ser promovidos.
3. Que en el caso que viene para dirimencia, el recurrente señala en su demanda que mediante Resolución Ministerial nº 0036-2005/RE de fecha 24 de enero de 2005 fue nombrado para prestar servicios en la embajada de Perú en los Estados Unidos de Norte América, al momento en que se promulgó la Ley Nº 28091 con fecha 19 de octubre de 2003, por lo que el actor tenia pleno conocimiento de cuales eran los requisitos para postular a dichos ascenso, más aun, si la Segunda Disposición Transitoria de la citada norma señala que los requisitos previstos en los articulo 37º y 38º serán exigidos a partir del quinto proceso anual de ascensos posterior a su entrada en vigencia, es decir en el año 2007, con lo que no sería válido decir que los requisitos establecidos en dicho cuerpo legal han sido discriminatorios, ya que a fojas 92 a 98, obra la Resolución Ministerial de fecha 31 de octubre de 2008, donde se declaran aptos para el proceso de ascenso del año 2008 a 60 funcionarios diplomáticos que cumplieron con los requisitos establecidos por la Ley Nº 28091.
4. Asimismo, del informe oral realizado el 25 de octubre de 2010, a horas 11.00 a.m., y luego de escuchar los argumentos de ambas partes, se constató que el recurrente 1) no había solicitado de manera formal ser asignado a algún cargo de responsabilidad en una misión consular y 2) que recientemente mediante resolución vice Ministerial de fecha 22 de diciembre de 2009, de fojas 158 del cuadernillo celeste del Tribunal Constitucional, fue nombrado en la embajada cónsul General Adscrito al Consulado General del Perú en Ginebra en Suiza, a partir del 31 de diciembre del año 2009 con lo que estaría apto para postular en el proceso de ascenso del año 2012.
De lo mencionado podemos concluir que los derechos constitucionales no fueron vulnerados por parte del Ministerio emplazado, razones suficientes para desestimar la presente demanda de amparo.
5. Asimismo, es menester señalar que este Colegiado ya se ha pronunciado acerca del mismo asunto y ha señalado en su STC Nº 5199-2008-AA/TC que los requisitos exigidos para el asenso a la categoría de embajador están de acuerdo a el orden constitucional y que las normas referidas no contraviene tanto el derecho al asenso al empleo como el derecho de igualdad.
Que de otro lado, de haber estimado la demanda y declararla inaplicable al caso en concreto del recurrente, se estaría vulnerando el derecho a la igualdad, generando un trato no equitativo ante los otros postulantes que se les exigió los requisitos y cumplieron con ellos.
Sr.
CALLE HAYEN
EXP. N.° 04331-2008-PA/TC
LIMA
RAÚL ALFREDO
SALAZAR COSIO
Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 días del mes de setiembre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Raúl Alfredo Salazar Cosio y otros contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 254, su fecha 18 de junio de 2008, que, confirmando la apelada, declaró improcedente, in limine, la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de marzo de 2008, los demandantes interponen demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, solicitando que se declaren nulas la Resolución Ministerial N.º 057-2008-RE, publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de enero de 2008, por no haberlos promovido a la categoría de Ministro en el Servicio Diplomático de la República, y la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, de fecha 14 de enero de 2008, en cuanto declara que ningún Ministro Consejero se encuentra apto para el proceso de ascensos del año 2007 de acuerdo a los requisitos establecidos en la Ley N.º 28091 y los Decretos Supremos N.os 130-2003-RE y 072-2007-RE; y que, en consecuencia, se ordene que se reabra y continúe el proceso de ascensos del año 2007 para la categoría de Ministro y que no se les exija los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091, por cuanto su exigencia vulnera su derecho fundamental a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones.
Refieren que, en su categoría de Ministros Consejeros participaron en el proceso de ascensos del año 2007 para ser promovidos a la categoría de Ministro y que fueron declarados no aptos debido a que se les exigió el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091. Sostienen que el Ministerio de Relaciones Exteriores no les debía exigir el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la categoría de Ministro establecidos en el artículo referido, pues estos, de una parte, constituyen obligaciones que no han sido cumplidas ni implementadas por el Ministerio, razón por la cual su cumplimiento resulta materialmente imposible y su exigencia arbitraria e inconstitucional, pues el requisito previsto en el inciso a) del artículo 37.º de Ley N.º 28091 consistente en haber aprobado el curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática, no podía ser cumplido porque la Academia a la fecha de realización del proceso de ascensos del año 2007 no había realizado el curso referido, a pesar de que los artículos 64.º, 65.º y 68.º de la Ley N.º 28091 le imponen dicha obligación; y el requisito previsto en el inciso b) del artículo 37.º de Ley N.º 28091, consistente en haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles, el cual tampoco podía ser cumplido debido a que el Ministerio no ha cumplido con su obligación de establecer periódicamente mediante resolución ministerial el listado de clasificación de las misiones ni el cuadro anual de traslados y rotaciones, a pesar de que los artículos 32.º y 42.º de la Ley N.º 28091 le imponen dicha obligación. Asimismo, refieren que la exigencia de los requisitos previstos en los inciso c) y d) del artículo 37.º de Ley N.º 28091 es inconstitucional por cuanto la acreditación de un título diferente al otorgado por el centro de formación académica del Estado resulta una exigencia extraña y porque servir ocho años en el exterior no es una decisión ni una potestad de los funcionarios diplomáticos. Finalmente, señalan que se ha vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 no se les exigió los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de Ley N.º 28091, sino los requisitos de ascenso previstos en el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894.
El Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 10 de marzo de 2008, declaró improcedente, in limine, la demanda, por considerar que existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional vulnerado, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5.° del Código Procesal Constitucional.
Con fecha 22 de abril de 2008, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores se apersona al proceso, y con fecha 18 de junio de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que mediante la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, se declaró que ningún Ministro Consejero se encontraba apto para el proceso de ascensos del año 2007 no solo porque no acreditaban cumplir los requisitos establecidos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, sino también porque no cumplían los demás requisitos de ascenso previstos en el artículo referido. Asimismo, señala que la supuesta agresión se ha convertido en irreparable porque el proceso de ascensos del año 2007 ha concluido con la expedición de la Resolución Ministerial N.º 057-2008-RE, que declara quiénes son los funcionarios diplomáticos promovidos.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
FUNDAMENTOS
§.1. Procedencia de la demanda
1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentándose, por un lado, que existiendo vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, debe recurrirse a la vía contencioso-administrativa, y, por otro, que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
2. Sobre el particular, debe tenerse presente que en la STC 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, se ha precisado, con carácter vinculante, los lineamientos jurídicos que permiten delimitar las pretensiones que merecen protección a través del proceso de amparo en materia laboral del régimen privado y público. De acuerdo con el criterio de procedencia establecido en el fundamento 23 de la sentencia precitada, los ascensos de los trabajadores sujetos al régimen laboral público deben ser dilucidados en el proceso contencioso administrativo; únicamente, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contencioso-administrativa no es la idónea, procederá el proceso de amparo.
3. En el presente caso, este Tribunal considera que la urgencia de tutela se encuentra demostrada por los derechos fundamentales que supuestamente habrían sido afectados con las resoluciones cuestionadas, como son el derecho a la promoción en el empleo y el derecho a la igualdad, pues los demandantes habrían sido objeto de un tratamiento discriminatorio, por lo que la pretensión demandada y las afectaciones alegadas deben ser dilucidadas mediante el proceso de amparo y no mediante el proceso contencioso administrativo.
4. Por lo tanto, las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, debiendo revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si el Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado.
§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia
5. Los recurrentes aducen que las Resoluciones Ministeriales N.os 028-2008-RE y 057-2008-RE vulneran su derecho fundamental a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones, por cuanto el Ministerio de Relaciones Exteriores en el proceso de ascensos del año 2007 les exigió el cumplimiento de los requisitos de ascenso a la categoría de Ministro previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091.
Señalan que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 presuponen que, previamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores haya cumplido e implementado sus obligaciones establecidas en la Ley N.º 28091 y en el Decreto Supremo N.º 130-2003-RE, las cuales no han sido cumplidas ni implementadas, por lo que su exigencia resulta inconstitucional y materialmente imposible su realización.
Afirman que han sido objeto de un trato desigual para ascender, porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 solo se les exigió los requisitos de ascenso previstos en el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894, mientras que a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 se les exigió los requisitos de ascenso previstos en los artículos 34.º y 37.º de la Ley N.º 28091.
6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la controversia debe centrarse en analizar, en primer lugar, si los requisitos de ascenso para la categoría de Ministro previstos en el artículo 37.º de Ley N.º 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió cumplir antes de la realización del proceso de ascensos del año 2007. Ello con la finalidad de poder determinar si la exigencia de los requisitos de ascenso era razonable o arbitraria y si se ha vulnerado o no su derecho a la promoción en el empleo.
En segundo lugar, corresponde analizar si a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 se les exigió diferentes requisitos de ascenso que a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007. Ello con la finalidad de poder determinar si los demandantes han sido objeto de un tratamiento diferenciado que ha vulnerado su derecho a la igualdad, debido a que la diferencia de trato no tiene una justificación objetiva y razonable.
§.3. Derecho a la promoción o ascenso en el empleo
7. La promoción en el empleo en igualdad de condiciones es un derecho fundamental que se encuentra reconocido en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos. Así, en virtud del inciso c) del artículo 7.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Estado peruano reconoce el derecho de todas las personas al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
En sentido similar, el inciso c) del artículo 7.º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) reconoce que el trabajador tiene derecho a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.
8. El derecho a la promoción en el empleo en igualdad de condiciones tiene su fundamento constitucional en el derecho al trabajo, entendido como un medio de realización de la persona (artículo 22) y en el principio-derecho de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo 26). Mediante este derecho se trata de dar opción, sin preferencias ni discriminaciones, a los trabajadores que se encuentran en una misma situación para que puedan acceder en igualdad de condiciones a la promoción profesional, contribuyéndose de este modo a la realización y el desarrollo del trabajador, y a la configuración del trabajo decente.
De este modo, el derecho a la promoción en el empleo se vulnera cuando se imponen restricciones que impiden o dificultan a los trabajadores ascender en base a sus méritos, o cuando se les exige requisitos irrazonables o imposibles de cumplir, o cuando no se les promueve por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, a pesar de que cuentan con los méritos suficientes y han aprobado el concurso para ser promovidos.
9. La promoción o ascenso en el empleo se vincula con una actividad previa –la capacitación o formación profesional– y una garantía de igualdad y de no discriminación para el conjunto del resto de los trabajadores. Por ello, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador exigen como requisito objetivo de la promoción la acreditación de un conjunto de aptitudes, conocimientos teóricos y prácticos y experiencia que permitan ejercer una ocupación determinada.
Y es que la promoción en el empleo se consolida con la formación profesional continua de los trabajadores. En la carrera administrativa, el concurso de méritos para ingresar constituye un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la Administración Pública accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el favoritismo y el nepotismo.
Por su parte, el ascenso busca seleccionar para un nivel superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica de la entidad de la Administración Pública a la que pertenece, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes también incorporados a la carrera administrativa dentro de la entidad de la Administración Pública.
10. Por tanto, el ascenso a los niveles o los grupos ocupacionales de la carrera administrativa se fundamenta en el mérito y la capacidad de los postulantes y el concurso de méritos es de carácter cerrado, es decir, comprende solo a quienes, estando en niveles inferiores, en la organización de la entidad de la Administración Pública pretendan acceder a niveles o grupos ocupacionales de grado superior.
Ello debido a que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal de las entidades de la Administración Pública, cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la Administración Pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación, permanencia y ascenso al empleo público, con base exclusiva en el mérito, la capacidad y en las calidades.
§.4. Los requisitos de ascenso como obligaciones previas del Ministerio de Relaciones Exteriores
11. En cuanto a los requisitos de ascenso que deben cumplir los Ministros Consejeros para ser promovidos a la categoría de Ministro, debe reiterarse que los demandantes han manifestado que los requisitos previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 presuponen obligaciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió haber cumplido previamente para haber podido exigirlos en el proceso de ascensos del año 2007; y que estas no han sido cumplidas, por lo que resulta inconstitucional que se les haya exigido la acreditación de su cumplimiento para concursar en el proceso de ascensos del año 2007.
12. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si efectivamente los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 presuponen obligaciones que debió cumplir el Ministerio de Relaciones Exteriores antes del proceso de ascensos del año 2007.
Según los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, a fin de estar aptos para ser promovidos a la categoría de Ministro, los Ministros Consejeros deben, además del plazo de permanencia en la categoría, cumplir los siguientes requisitos:
a) Haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática.
b) Haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles, de acuerdo con la clasificación establecida por el Reglamento.
13. Pues bien, con relación al requisito de ascenso consistente en “aprobar el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática”, este Tribunal considera que dicho requisito constituye una manifestación del derecho fundamental del trabajador y obligación del empleador a la formación profesional, que comprende el conjunto de actividades destinadas a proporcionar los conocimientos teóricos y prácticos y la capacidad que se requieren para ejercer una ocupación o diversas funciones con competencia y eficacia profesionales.
14. El derecho de los diplomáticos a la formación profesional y, por ende, la obligación de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de brindársela, se encuentran reconocidas en la Ley del Servicio Diplomático de la República y en su Reglamento. Así, la Ley N.º 28091 destaca que la capacitación, la formación y el perfeccionamiento son de carácter permanente y se orientarán por el plan de carrera de los funcionarios diplomáticos y los requerimientos del Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 68); que la formación debe ser integral, multidisciplinaria y propender a la especialización, y le corresponde a la Academia Diplomática del Perú (artículo 64); y que el Ministerio de Relaciones Exteriores fija anualmente el número de vacantes y participa en la evaluación de los participantes en el Curso Superior y en el Curso de Altos Estudios (artículo 65).
Asimismo, resulta pertinente precisar que la obligación de formación profesional se encuentra reiterada en el Decreto Supremo N.º 130-2003-RE. Así, conviene señalar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Academia Diplomática, asegura la formación y especialización de los funcionarios del Servicio Diplomático (artículo 8) y que la capacitación, el perfeccionamiento y la especialización de los miembros del Servicio Diplomático deben ser un proceso continuo y permanente a lo largo de la carrera del funcionario diplomático (artículo 10).
15. Por tanto, la realización del curso de Altos Estudios constituye una obligación que la Ley N.º 28091 le ha impuesto al Ministerio de Relaciones Exteriores, y que este la cumple por intermedio de la Academia Diplomática. Por ello, la exigencia de haber aprobado el curso de Altos Estudios solo resulta legítima si este ha sido realizado y dictado por la Academia Diplomática, pues, en caso contrario, resulta arbitrario e irrazonable exigir la aprobación del curso de Altos Estudios cuando previamente este no ha sido realizado ni dictado.
Sobre el particular, debemos destacar que en la demanda se ha afirmado que hasta diciembre de 2007 la Academia Diplomática no habría implementado ni dictado el curso de Altos Estudios, y que en el escrito de fundamentos del Procurador Público del Ministerio de Relaciones Exteriores, este no ha contradicho ni negado dicho hecho afirmado. Por lo tanto, queda corroborada la afirmación de los demandantes respecto de que el curso de Altos Estudios no se realizó hasta diciembre de 2007.
Es más, dicho hecho afirmado queda corroborado con lo manifestado en el quinto considerando del derogado Decreto Supremo N.º 065-2007-RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2007, en tanto que en él se señala que “el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática no se ha implementado en forma integral hasta la fecha”.
16. Con relación al requisito de ascenso previsto en el inciso b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, debemos señalar que para su realización este presupone que el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente haya cumplido una obligación, pues consiste en “haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles”.
Al respecto, este Tribunal considera que dicho requisito de ascenso también presupone el previo cumplimiento de una obligación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues el artículo 32.º de la Ley N.º 28091 dispone que este periódicamente establece mediante resolución ministerial, y por recomendación de la Comisión de Personal, el listado de las misiones en el exterior con sus respectivas clasificaciones, y los incisos c) y d) del artículo 42.º disponen que es función de la Comisión de Personal proponer el cuadro anual de traslados y rotaciones y el listado de clasificación de las misiones.
17. En lo referente al cumplimiento de esta obligación, debemos señalar que en el presente caso no es un hecho controvertido que hasta diciembre de 2007 la Comisión de Personal no haya elevado sus recomendaciones al Ministro de Relaciones Exteriores con la relación de las misiones clasificadas, ni que ste último no haya aprobado por resolución ministerial el cuadro de clasificación de misiones en el exterior. Por lo tanto, este requisito de ascenso tampoco resulta exigible a los demandantes, pues el Ministerio de Relaciones Exteriores previamente no había cumplido con su obligación de aprobar el cuadro de clasificación de misiones.
En igual sentido, dicha afirmación queda corroborada con lo expresado en el sexto considerando del derogado Decreto Supremo N.º 065-2007-RE, en tanto señala que “la clasificación establecida en el Reglamento no ha sido desarrollada e implementada en forma integral hasta la fecha”.
18. Consecuentemente, la exigencia de acreditación de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 resulta inconstitucional y vulneratoria del derecho a la promoción en el empleo de los demandantes, pues fueron declarados no aptos para el proceso de ascensos del año 2007, bajo el argumento de que no cumplían los requisitos referidos. Y si bien es cierto que los demandantes no cumplían los requisitos referidos, el dato objetivo es que el incumplimiento de dichos requisitos no les era imputable a ellos, sino al Ministerio de Relaciones Exteriores, pues la realización efectiva de estos presuponía el previo cumplimiento de obligaciones y funciones de este último.
19. Es más, el Ministerio de Relaciones Exteriores antes de que expidiera las resoluciones ministeriales cuestionadas tenía pleno conocimiento de que los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 no habían sido implementados, pues en el tercer considerando del Decreto Supremo N.º 065-2007-RE señaló que “los requisitos dispuestos por los literales a) y b) del artículo 37 aludido no podrían ser cumplidos por ninguno de los funcionarios que se presenten a esta categoría, por cuanto los mismos requerían de actos de administración y de gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica, se ha visto imposibilitado de implementar lo necesario para poder exigir su cumplimiento en forma absoluta”.
20. Teniendo en cuenta ello, puede concluirse que materialmente resultaba imposible acreditar el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091, pues con la publicación del Decreto Supremo N.º 065-2007-RE era un hecho de pública evidencia que los mismos requerían de actos de administración y de gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores, que por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica, no fueron implementados.
21. Sentado todo lo anterior es válido concluir que el Ministerio de Relaciones Exteriores al exigirles arbitrariamente a los demandantes el cumplimiento de los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 en el proceso de ascensos del año 2007 ha vulnerado su derecho a la promoción en el empleo, debido a que el cumplimiento de estos requisitos de ascenso presuponía que este previamente haya cumplido con sus obligaciones de implementarlos. Por lo tanto, la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, que los declara no aptos, constituye un acto lesivo que vulnera el derecho de los demandantes a la promoción en el empleo, por lo que deviene en nula.
§.5. Tratamiento desigual en la exigencia de los requisitos de ascenso
22. De otra parte, los demandantes alegan que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado su derecho a la igualdad, porque a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006 solo se les exigió el requisito de permanencia en el cargo previsto en el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894, mientras que a los funcionarios diplomáticos que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 se les exigió, además del requisito de permanencia en el cargo, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091.
23. Pues bien, para resolver este extremo, debemos precisar que cuando se aduce ser objeto de un trato desigual se exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad. En el presente caso, dicha exigencia se cumple, pues el término de comparación está compuesto por los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2006. Asimismo, debe tenerse presente que para efectos de establecer si un trato desigual constituye un acto discriminatorio se requiere determinar si dicho trato es injustificado, esto es, carente de razonabilidad y causante de un perjuicio.
24. Para determinar si ha existido una diferencia de trato al momento de exigir los requisitos de ascensos, debe tenerse presente que de conformidad con la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE, en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, no se exigirá a los Ministros Consejeros los requisitos establecidos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091, debiendo cumplir solo con los plazos mínimos de permanencia en su categoría a que se refiere el artículo 34.º de la Ley N.º 28091, que reproduce textualmente el artículo 25.º del Decreto Legislativo N.º 894.
25. De la lectura de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE queda claro que existe un tratamiento desigual en el momento de exigirles a los Ministros Consejeros los requisitos de ascenso para la categoría de Ministro; y que no existe una razón objetiva que justifique que a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exija los requisitos de ascenso del artículo 34.º de la Ley N.º 28091 y nos los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º, los cuales, mirados en conjunto, muestran una clara diferenciación en el trato de los dos grupos, pues a los Ministros Consejeros para los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exigió el plazo mínimo de permanencia de 3 años, mientras que a los Ministros Consejeros para el proceso de ascenso para la categoría de Ministro del año 2007 se les exigió no solo el requisito del plazo mínimo de permanencia de 3 años, sino también haber cumplido los requisitos siguientes: a) haber aprobado el Curso de Altos Estudios de la Academia Diplomática; b) haber servido en una misión en condiciones de trabajo y de vida difíciles, de acuerdo con la clasificación establecida por el Reglamento; c) haber acreditado un título profesional diferente del que otorga la Academia Diplomática o uno de posgrado, y d) haber servido ocho años en el exterior.
26. Al respecto, este Tribunal considera que dicho trato desigual se justificaría en el hecho de que los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 eran requisitos nuevos de ascenso que requerían de actos de administración y de gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para que sean implementados y resultasen exigibles, razón por la cual se estableció que a los Ministros Consejeros en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 solo se les exigiera el requisito de permanencia mínima en la categoría previsto en el artículo 34.º de la Ley N.º 28091.
27. No obstante ello, en autos ha quedado demostrado que dichos actos de administración y gestión previos a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores para implementar los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 nunca fueron realizados por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica. Por tanto, los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 para la categoría de Ministros devienen en inexigibles mientras el Ministerio de Relaciones Exteriores no cumpla sus obligaciones de implementarlos integralmente, manteniéndose subsistente lo establecido por la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Supremo N.° 130-2003-RE.
28. Por ello, debe precisarse que a los demandantes en el proceso de ascenso para la categoría de Ministro del año 2007 no les resultaba exigible la acreditación de los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 pues su exigencia genera un tratamiento desigual respecto a los Ministros Consejeros que participaron en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, exigencia que vulnera su derecho a la igualdad, porque la razón objetiva que justifica la diferencia de tratamiento no ha sido cumplida ni implementada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
29. Por otra parte, este Tribunal considera que en el presente caso no existe sustracción de materia por irreparabilidad de los derechos reclamados, pues si bien el proceso de ascensos del año 2007 ya concluyó con la expedición de la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, ello no impide ni exime al Ministerio de Relaciones Exteriores que evalúe nuevamente a los demandantes sin que les exija los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de La Ley N.º 28091. Siendo así, lo irreparable es la reapertura del proceso de ascensos del año 2007, pues este ya concluyó, razón por la cual se debe ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que evalúe nuevamente a los demandantes para promoverlos a la categoría de Ministro sin que les exija los requisitos de ascenso previsto en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091.
30. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha vulnerado los derechos a la promoción en el empleo y a la igualdad de los demandantes, corresponde, de conformidad con el artículo 56.º del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULA para los demandantes la Resolución Ministerial N.º 028-2008-RE, en tanto los declara no aptos para el proceso de ascensos del año 2007.
2. Ordenar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el plazo de 30 días, cumpla con evaluar nuevamente a los demandantes para efectos de promoverlos a la categoría de Ministro sin que les exija los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en el artículo 22.º del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
EXP. N.° 04331-2008-PA/TC
LIMA
RAÚL ALFREDO
SALAZAR COSIO
Y OTROS
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 3 de diciembre de 2008
VISTAS
Las solicitudes de precisión de la sentencia de autos, su fecha 12 de setiembre de 2008, presentadas por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Relaciones Exteriores; y,
ATENDIENDO A
1. Que de acuerdo con el artículo 121º del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.
2. Que el Procurador Público solicita que se precise: i) el fundamento 28 de la sentencia de autos, en el sentido de que si los requisitos establecidos en los incisos c) y d) del artículo 37.º de la Ley N.º 28901 resultan también inexigibles para el proceso de ascensos del año 2008; ii) si el Ministerio de Relaciones Exteriores puede extender los efectos de la sentencia de autos a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 y que no fueron parte del presente proceso; y iii) el fundamento 29 de la sentencia de autos, en el sentido de que se señale a partir de qué fecha serían efectivos los ascensos.
3. Que, con relación al primer punto, debe recordarse que en el fundamento 28 de la sentencia de autos se precisó que “a los demandantes en el proceso de ascenso para la categoría de Ministro del año 2007 no les resultaba exigible la acreditación de los nuevos requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 pues su exigencia genera un tratamiento desigual respecto a los Ministros Consejeros que participaron en los procesos de ascensos para la categoría de Ministro de los años 2003, 2004, 2005 y 2006”, porque los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091 nunca fueron implementados por motivos de índole de austeridad presupuestal y técnica.
Teniendo en cuenta el fundamento trascrito, este Tribunal estima pertinente precisarlo a fin de brindar seguridad jurídica al proceso de ascenso para la categoría de Ministro. En este sentido debe subrayarse que los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 sólo resultan exigibles siempre y cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores haya cumplido con implementar los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091.
4. Que, con relación al segundo punto, conviene recordar la doctrina contenida en la STC 03741-2004-AA/TC, en el sentido de que las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Teniendo en cuenta ello, este Tribunal estima pertinente precisar que los efectos de la presente sentencia también resultan aplicables a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 y que no fueron parte del presente proceso, pues el principio de igualdad en la aplicación de la ley impone que la misma decisión se haya de aplicar por igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación.
5. Que, con relación al tercer punto, este Tribunal debe señalar que conforme al artículo 1.º del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen por finalidad reponer las cosas al estado anterior a la violación. En este sentido debe recordarse que si bien en el fundamento 29 se señaló que “lo irreparable es la reapertura del proceso de ascensos del año 2007”, ello no significa que a los Ministros Consejeros que participaron en dicho proceso no se les ascienda como si no hubieran ganado dicho concurso. Por tanto, la fecha a partir de la cual se deben hacer efectivos los ascensos a la categoría de Ministros será la prevista para el proceso de ascensos del año 2007.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
RESUELVE
Precisar la sentencia de fecha 12 de setiembre de 2008 y, en consecuencia, dispone:
1. Los requisitos de ascenso previstos en el artículo 37.º de la Ley N.º 28091 sólo resultan exigibles siempre y cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores haya cumplido con implementar los requisitos de ascenso previstos en los incisos a) y b) del artículo 37.º de la Ley N.º 28091.
2. Los efectos de la sentencia de autos también resultan aplicables a los Ministros Consejeros que participaron en el proceso de ascensos del año 2007 y que no fueron parte del presente proceso.
3. La fecha a partir de la cual se deben hacer efectivos los ascensos a la categoría de Ministros será la prevista para el proceso de ascensos del año 2007.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
No hay comentarios:
Publicar un comentario